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孙随勤律师,合伙人,手机13764922280 ★☆南京大学法学院硕士毕业,多年从事法律学习和工作,中华全国律师协会会员、上海市律师协会会员、上海资深刑事律师、从业以来,始终从严要求自己,做人乃至服务至上、一切为了当事人、承办过数起在地方上有影响的案件,积累了丰富的实践工作经验,擅长刑事、工伤赔偿、侵权等人身损害纠纷,办理各类侵权案件数起,服务项目涉及金额达数千万元,先后担任数十家公司企业法律顾问。处理过各种诉讼及非诉讼案件,发表的专业文章和评论被新浪、搜狐、网易、凤凰网、搜房网、安居网、解放日报、新民晚报、新闻晚报、每日经济新闻报、21世纪经济报、北京日报、海外苹果日报、
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指定监视居住的制度性思考
作者:佚名    文章来源:http://www.hao-lawyer1.com    点击数:    更新时间:2012-10-29  分享道
【摘要】作者:左卫民,四川大学法学院教授、博士生导师,载《法商研究》2012年第3期。 ……
  

【内容提要】 新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第73条对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪规定了指定监视居住制度。由于在适用条件、适用内容及法律后果等方面均与现行法律规定的五种强制措施存在重大差异,指定监视居住事实上已经成为法定的第六种强制措施。但是,由于其在适用对象、适用机制、适用成本以及公平性方面都存在隐忧,因此,有必要在肯定其现实合理性的同时,秉持打击犯罪与保障人权相平衡的理念,对其进行公正化改造。

【关键词】刑事诉讼法 指定监视居住 强制措施 人权保障 


  毋庸置疑,在当下关于刑事诉讼法修改的讨论中,指定监视居住制度已经成为学界、实务界乃至社会大众广泛关注的焦点。⑴2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》增设了对特定犯罪的指定监视居住制度。新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称新《刑事诉讼法》)第73条明确规定:“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行”,并增设第74条规定:“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的,监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的,监视居住二日折抵刑期一日”。当下,如何理解和适用上述规定,各方看法不一,担忧不少。笔者以为,指定监视居住实际上已经成为具有中国特色的第六种强制措施,且有利有弊,应理性看待并予以严格规范。 


一、指定监视居住的制度属性


  从表面上看,新《刑事诉讼法》是将指定监视居住作为监视居住的一种特殊类型加以规定的,但仔细分析其第72、73、74条的规定,可以发现,指定监视居住与现行的监视居住(基本上为住所型监视居住)⑵无论是在适用条件、适用内容还是在法律后果上都不相同。笔者以为,基于以下理由,指定监视居住在法律性质上不同于通常所谓的监视居住,已成为现有五种强制措施都不能涵括的第六种强制措施。 

  1.适用条件具有特殊性。在适用的对象方面,与其他强制措施不以案由为适用条件且可以普遍适用有异,指定监视居住的适用对象具有特定性,只能适用于新《刑事诉讼法》第73条规定的涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三种类型的案件,即指定监视居住是一种针对重罪的特别措施,从而不同于可普遍适用于轻罪(且事实上主要适用于轻罪)的现行监视居住措施,包括指定居所的监视居住。⑶在适用的诉讼阶段上,其他强制措施的适用贯穿于整个诉讼过程,无论是侦查机关、起诉机关还是审判机关都可以决定或适用;而指定监视居住在适用上具有集中性,仅限于侦查阶段,是一种带有侦查性质的措施。更值得一提的是,在适用标准和目的上,指定监视居住以可能妨碍侦查为采用标准,目的往往在于为了更好地侦查。⑷这不同于现行法律规定的取保候审和监视居住,因为这两种措施实际上是以不妨碍侦查、起诉、审判为前提而采用的,其目的则往往是多元和分散的。 

  2.适用内容具有独特性。一方面指定监视居住不同于拘留、逮捕等羁押性强制措施。这主要表现为指定监视居住中的指定居所与拘留、逮捕中的羁押场所——看守所——在本质上有所不同。在空间布局上,拘留、逮捕中的羁押场所是专门设置的,具有与外界完全隔绝的物理空间,并且受到专门的武装警察部队的守护;而指定监视居住中的指定居所则属于临时指定的场所,且不得在羁押场所、专门的办案场所执行,空间的封闭性不如羁押场所。事实上,此类措施更可能在常态的普通生活区、工作区进行相对选择、隔离而成,与常态的普通生活区、工作区往往具有无法完全隔绝的关联性。此外,被羁押人与被指定监视居住人的生活条件和行为准则的要求也有所不同。被羁押人的生活条件相对较差,舒适度低,对被羁押人的行为准则也有着不同于常人的严格、统一的标准和要求,必要时还可以使用械具,日常管理活动中对被羁押人行为的控制和规训相当明显。⑸相对而言,指定居所的舒适度较高,与正常人的居住条件没有太大的差异,尽管被指定监视居住人的行动、生活会受到监控,但相较于羁押,其在室内的日常生活、行动仍有一定的自由度,无须受到专门和过于严格的制度约束。⑹整体上,指定监视居住的控制力度明显不如羁押强。另一方面,指定监视居住也不同于住所型监视居住等非羁押性强制措施。在生活场所上,指定监视居住中指定的居所在可适应性、方便性和舒适度等方面都不如被监视人自己的住所。例如,在住所型监视居住中,被监视居住人可以与其家人共同居住,可以在住所会见律师,经批准也可以会见其他人或外出。而根据新《刑事诉讼法》第37条的规定,在指定监视居住中,基于侦查利益的考虑,律师会见、通信也需经过侦查机关许可。不仅如此,司法机关对于指定监视居住地点的选定、室内环境的布置、室外监控以及行动规范等方面都享有充分的决定权。可以合理推断,实践中一定会出现不准被监视居住人外出活动或完全限制其在住所外的活动自由的做法,甚至还会对其在室内活动包括日常起居(会见他人)等进行较多的限制。⑺因此,在司法机关对被监视居住人的可控制性方面,指定监视居住明显强于现行法律所规定的监视居住措施尤其是住所型监视居住。 

  3.法律后果具有特殊性。根据新《刑事诉讼法》第74条的规定,指定监视居住的期限应当折抵刑期。这不同于取保候审、住所型监视居住等非羁押性强制措施,因为它们都不具有折抵刑期的法律后果。同时,其也不同于拘留、逮捕等羁押性强制措施,区别在于它们具体的折抵期限不同。对于被判处管制的,指定监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的,指定监视居住二日折抵刑期一日。而羁押期限的折抵问题,根据《中华人民共和国刑法》第41、47条的规定,对于被判处管制,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日;对于被判处有期徒刑,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。显然,新《刑事诉讼法》规定的指定监视居住措施在性质的严重程度上已经超过了现行的监视居住措施。 

  基于上述分析,我们显然可以得出如下结论:指定监视居住既不同于传统语义下的监视居住制度,也不同于拘留、逮捕等羁押性强制措施,还不同于取保候审等非羁押性强制措施,事实上已经成为了一种独立的强制措施种类。从性质上看,尽管立法者和学界均未将其作如此界定,且还倾向于将包括指定监视居住在内的“监视居住定位于减少羁押的替代措施,并规定与取保候审不同的适用条件比较妥当”,⑻但这种措施实际上已成为介于羁押与非羁押之间的、但可能更接近羁押的强制措施。 


二、指定监视居住的适用难题


  虽然新《刑事诉讼法》对监视居住措施的适用条件作了进一步细化规定,但对指定监视居住的规定并不具体,给司法机关留下了过大的裁量空间,容易引发理解、执行上的差异,进而有可能导致滥用。⑼为避免出现这样的局面,笔者认为,应该在法理上解决好以下几个方面的问题。 

  1.适用对象的适宜性问题。根据新《刑事诉讼法》第73条的规定,对于符合逮捕条件的涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三种类型案件可适用指定监视居住。这种规定旨在通过特殊的措施对某些案件中的犯罪嫌疑人进行程序上的特别控制。但问题是,这一措施真的完全适合作为这三种犯罪案件的强制措施吗?笔者认为,未必适合。因为这三种犯罪的共同特性是社会危害性大且有些犯罪的行为人人身危险性很大,尤其是恐怖活动犯罪和危害国家安全犯罪中的间谍罪、叛逃罪等,人身危险性更高。虽然指定监视居住措施对犯罪嫌疑人人身自由的限制程度比取保候审和住所型监视居住高,但毕竟还是不如羁押型强制措施,采取仅仅相对限制自由的措施,仍然可能为被监视居住人提供作案、逃逸等机会和空间。例如,对于社会危险性、人身危险性都很强的恐怖活动犯罪,在监视条件相对较松的时空中,犯罪嫌疑人一旦作案成功,所造成的危害后果就会非常严重。对于危害国家安全犯罪中的间谍罪、叛逃罪,由于这类犯罪的犯罪嫌疑人具备严重的社会危害性和较高的人身危险性,对其也不一定适合采取指定监视居住措施。基于此,这种带有不完全限制性的措施究竟应当适用于何种类型、哪些情形的犯罪及犯罪嫌疑人,确实还值得进一步思考。

  2.适用的外部控制问题。根据新《刑事诉讼法》第73条的规定,指定监视居住的审批主体为侦查办案机关的上级机关——上一级人民检察院或者公安机关。尽管这样规定体现了侦查机关系统内部上下级之间的科层控制,具有一定的合理性,但将这种意味着被适用者人身自由会受到较高强度、长期性限制的强制措施,交由与侦查利益具有直接关系的侦查机关一体行使决定权和执行权,权力是否会被滥用,不能不令人怀疑。而事实上,外界担忧这一中国式措施的诞生是侦查机关与立法机关博弈的产物,在实践中可能引发不正当审讯、变相羁押之类的后果。这种担忧不无道理。这是因为:一方面,尽管立法者规定羁押后的审讯主要应在看守所进行以防止羁押案件中的不当讯问,但在强制力度类似羁押措施的指定监视居住被适用的情况下,讯问却往往会在一定的居所展开,这与看守所讯问的相对控制化、有限化的差异颇大。因为从以往的经验来看,在没有外在限制和约束下展开的讯问似乎更易发生问题。另一方面,尽管立法明令禁止其成为变相羁押,但实际上,不得变相羁押的规定与控制下的指定监视居住有可能发生难以解决的冲突,因为接近羁押的指定监视居住事实上难免成为一种类似于变相羁押的措施。另外,尽管指定监视居住对人身自由的控制强度或许不如羁押,控制的内容也相对有限,但在控制时间上却长于常态羁押,适用期限可以长达6个月,可以折抵6个月的管制、3个月的拘役或3个月的有期徒刑刑期,这已经长于一般的逮捕羁押期限(通常为2—3个月)。由此观之,其在法律后果的严厉性方面并不亚于羁押。显然,将逮捕交由侦查机关以外的外部机关进行审查控制,却将时间可能更长且实质上具有一定羁押性质的指定监视居住交由具有高度利益关联性的上级侦查机关决定,无论在逻辑上还是法理上都说不通。⑽当然,新《刑事诉讼法》也规定检察机关对指定监视居住的决定和执行是否合法进行监督,但这并非是日常性的监督和外部控制,其成效如何,同样难以作出肯定的判断。 

  3.适用的制度成本问题。与羁押性措施在专门的羁押场所执行、实行集约化统一管理有所不同的是,指定监视居住采用的虽然是分散式的监视模式,监管条件也略松于羁押,但具体个案中所需要投入的人力、物力、财力等司法资源却不会低于甚至可能会高于具体的羁押个案。因为羁押场所的建设尚可以“毕其功于一役”,且集中、重复使用率高,但指定监视居住并没有专门的执行场所,新《刑事诉讼法》甚至明令禁止指定监视居住在专门的羁押场所或办案场所执行。这自然就会增加场所选择或建设的成本。一般而言,用于指定居所(往往是单人单房式居住)的成本(主要是租赁成本)会高于可反复使用、实行多人集体居住的看守所。羁押场所由于实行统一的管理制度,因此投入较少的警力、警戒设备等就可以实现对较多被羁押人的管理。而指定监视居住不但需要投入专门的监视警力,且由于缺乏或难以安装针对个人的警戒设备,因此,为控制一个个分散化的被指定监视居住人不得不投入更多的人力。⑾个体化、个案化、分散式监管模式所要求的是高成本的投入,这对于资源紧缺、任务繁重的司法机关而言,必将是一个严峻的考验。当然,对这一制度实际的成本耗费和效果评估,还有待新法正式实施后的谨慎观察。 

  此外,将指定监视居住纳入监视居住强制措施中,还存在适用的公平性问题。根据新《刑事诉讼法》第73的规定,此次修法并未区分指定监视居住的不同情形,即未将因在办案所在地无固定住所而指定居所监视居住的情况与因涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪而被指定监视居住相区分,却都同样适用折抵刑期的法律后果,尽管两者在“监视”的内容和力度上很可能有较大差异。犯罪嫌疑人因在办案机关所在地没有固定住所而被适用指定居所的监视居住,除了居住地点不同外,其适用条件、适用内容等方面都与住所型监视居住没有实质差别,但两者的法律后果却截然不同(即后者不能折抵刑期),这对适用住所型监视居住的犯罪嫌疑人、被告人来说,显然有失公平。 


三、指定监视居住的制度化完善


  实际上,学界既往已对监视居住应否予以取消颇有争议,⑿社会公众也对此次新《刑事诉讼法》新增的指定监视居住措施充满了担忧和不安。⒀但是,如果我们站在客观的立场,着眼于指定监视居住功能实现的角度进行分析,可以发现,这一制度不是完全没有存在的必要性和合理性。过往学界对监视居住的指责主要集中在实践中某些监视居住存在监视居住场所指定化、指定居所监视居住羁押化从而沦为变相羁押等问题上。而这主要是法律适用问题,并不能在价值或功能上彻底推翻该制度存在的必要性,而且还可能恰好说明了对某些案件指定监视居住的效果还是不错的,可以避免陷入对不适宜取保候审、住所型监视居住的犯罪嫌疑人放任自流或对不符合羁押条件的犯罪嫌疑人不当羁押的两难困境。尤其是实践中,大量的职务犯罪案件都是先行采取“双规”、“双指”等纪律措施而得以侦破的,更凸现了其在特定刑事案件中适用的现实价值。新《刑事诉讼法》将其“变相”纳入强制措施体系中,或许有助于以法定措施取代纪律措施,从而对违法违纪案件查处和侦查实践中的习惯做法加以有限承认、改造:将其纳入法制化轨道的同时,将适用范围限定在相当严重的刑事案件中。因此,如果借此能将“双规”、“双指”纳入强制措施体系进行规范和进一步控制,逐步减少乃至最终取消“双规”、“双指”则至少部分回应了社会公众和学界对其合法性的担忧,在有效打击犯罪的同时,也可能有助于更好地保障人权。当然,在新《刑事诉讼法》实施之前,这更多的只是一种良好的愿望。 

  此外,从比较法的视角考察,也无法得出指定监视居住应当废除的结论。尽管不同国家刑事诉讼法中限制人身自由强制措施体系的规定并不同,监视居住也不一定被作为独立的强制措施存在,但这些国家都不同程度地存在功能上相类似的制度。例如,在英国的附条件保释制度中,法官除了可以要求被保释人定点居住、禁止前往指定地点或只能呆在离指定区域一定范围内的地方等一般条件外,对一些特定案件的被保释人还可以要求其必须住在指定的保释公寓(或称保释招待所),并适用电子监视等特定处遇。在适用条件方面,除了对无家可归或无稳定住所的被保释人可以适用外,对有多次犯罪记录、再犯可能性较高的被告人,犯罪行为与住所地有关的被告人,或者对被告人的行为如果不在社会上进行监督就可能使公众处于危险之中等情形,也可以适用。在具体执行过程中,至少有两名警员全天候地负责帮助被保释人的起居和监督他们的行为,法院可以要求被保释人在特定时间内呆在保释寓所,如果被告人在法院规定的限制时间内没有返回保释寓所,则立即通知警察并将其逮捕,也可以对被保释人进行每天24小时、每周7天的监督。⒁尽管保释在限制、剥夺人身自由的强度方面,不如中国实践中的“双规”、“双指”等软禁式指定监视居住,也不同于此次新《刑事诉讼法》相关规定实际上可能蕴含的控制力度,但都或多或少包含类似于新《刑事诉讼法》规定的指定监视居住措施的内容,这说明了与指定监视居住相似的制度并非中国完全独有。在此意义上,需要思考的问题可能是如何构建既不过分、又与实际相适应的适当化的指定监视居住制度。 

  两害相权取其轻,两利相权取其重。笔者以为,应当在有限肯定指定监视居住存在的必要性的前提下,秉持打击犯罪与人权保障相平衡的理念,针对制度规定中存在的问题进行进一步的改造,以避免实际操作中出现偏差。具体而言,指定监视居住制度的完善应从以下几个方面着手。 

  1.明确指定监视居住在强制措施体系中的独立地位。尽管新《刑事诉讼法》倾向于提升监视居住的严厉程度,将其视作严于取保候审的措施,但考虑到指定监视居住在法律性质、适用对象、法律后果等方面与住所型监视居住的重大差异,同时顾及其对犯罪嫌疑人、被告人人身自由限制程度的独特性,仍然可以考虑将其从监视居住中剥离出来,成为一种独立的强制措施类型,但在具体称谓上可以作进一步讨论,以便与现有的监视居住相区别。同时,在法律后果上,对新《刑事诉讼法》的相关条款进行修订,明确规定犯罪嫌疑人、被告人因无固定住处而被指定居所进行监视居住的情形不具有折抵刑期的法律后果。 

  2.采用“准司法化”的适用程序。鉴于指定监视居住对犯罪嫌疑人、被告人人身自由影响的严重程度,有必要比照审查逮捕的决定权限交由检察机关、审判机关进行外部审批的做法,在适用程序上参照新《刑事诉讼法》的其他规定,采取听证式的决定模式,并且在后续的指定监视居住过程中对其继续适用的必要性进行审查。为此,公安机关提请指定监视居住的,由检察机关在讯问犯罪嫌疑人或听取其辩护律师意见的前提下审查,决定批准与否;检察机关提请指定监视居住的,由法院在讯问犯罪嫌疑人或听取其辩护律师意见的前提下审查,决定批准与否。在批准并实施指定监视居住以后,审批机关(检察机关或法院)应当进行定期或不定期的监督检查,并可根据案件情况直接改变或取消该措施的继续执行,以防止或消除可能存在的权力滥用,如变相羁押、不当讯问等。 

  3.细化适用范围。在适用对象上,囿于有关案件中犯罪的危害后果、犯罪嫌疑人人身危险的严重性和难以控制性,可以将危害国家安全犯罪中的间谍罪、叛逃罪、恐怖活动犯罪排除在指定监视居住的适用范围之外,因为对这些案件的犯罪嫌疑人采取羁押措施可能是一种更好的选择。有鉴于此,笔者认为,或许职务犯罪和某些情形下的危害国家安全犯罪应该成为指定监视居住适用的主要案件范围。⒂ 

  4.确保适用的妥当性。一方面,确保指定居所的适宜性。指定监视居住作为一种限制人身自由强度较高的强制措施,一旦适用,便会对犯罪嫌疑人的人身自由、生活自由等带来非常大的影响。因此,在考虑司法资源可承受的前提下,应保证指定居所一定程度的适宜性,确保必要的饮食、住宿和卫生条件。另一方面,明确规定“监视”的方式。应对居所内的监控如何能做到既不妨碍侦查、又不过度限制人身自由、保障被指定监视居住人的隐私权这一问题进行制度性思考。笔者以为,不应过度监控其室内日常生活,如果严密控制犯罪嫌疑人在室内的人身、活动自由,则其事实上已经变为在非看守所执行的关押。在此情形下,既有违不得变相羁押的立法本意,又存在执行成本过于高昂的问题,反倒不如直接予以羁押。只有在不需要严格控制犯罪嫌疑人在室内的人身、活动自由也能确保安全性的情形下,才更适宜采用指定监视居住措施。 

  此外,还应考虑指定居所的集中化问题。前面已经述及,指定监视居住的一个重大问题在于其监管的分散化和高成本,因此,可以采取集中式监视居住的方式,以适当控制成本。在这点上,英国的保释公寓制度值得借鉴。⒃这里需要强调的是,指定监视居住中指定居所的集中化并不等于羁押化。因为集中式监视居住不仅在居所条件的适宜性、被指定监视居住人的生活自由度等方面要强于或高于羁押,而且其制度化的推行更能方便检察机关实施外部监督,从而能有效地避免指定监视居住的羁押化。 


四、结语


  行文至此,我们可以发现,指定监视居住的制度创新和相关实践是一种中国特色。这种特色不仅体现为指定监视居住本身所蕴含的特殊内容,更体现为其独特化了强制措施体系。这一中国式的强制措施本身无疑是瑕瑜相间的,社会公众和学者当然有理由对此持有疑虑,但也不宜过度简单地用意识形态化的价值判断对其一味挞伐。笔者曾经主张,任何一项制度的变革必须从把握现实情况出发、以中国的实践和需要为关注中心,对制度改革的后果也应该在实证把握的基础上去评判。因此,尽管本文主要从法解释学的角度进行初步的论析,但指定监视居住制度的确立和实施到底会出现什么问题和后果,还需要通过实证研究进行评估。当然,可以预见,由于立法理念的偏向和条文内容的粗疏,指定监视居住的适用存在较大的弹性空间和解释张力,而这又极有可能会引发实践操作中的诸多问题。因此,如何对其进行进一步规制,避免其滥用,以实现打击犯罪与保障人权的平衡,仍然是当下和将来不容忽视的重大问题。 

   

  

注释与参考文献

  ⑴⒀参见练情情:《激辩“监视居住”利弊——广东高校法学教授研讨刑诉法修改草案》,《广州日报》2011年11月18日;郑钰飞:《指定监视居住是有害的——专访卞建林》,《成都商报》2011年10月28日;陈良飞:《刑诉法修正案律师建言监视居住应获嫌犯同意》,《东方早报》2011年9月7日;杨维汉、查文晔:《指定居所监视居住优先考虑家属》,《新华每日电讯》2011年9月19日;刘长:《律师界热议刑诉法修改“指定监视居住”易沦为变相羁押》,http://policy.caing.com/dailynews/index—236.html,2011—11—29。 

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